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Título: A proporcionalidade no processo civil brasileiro à luz da teoria do direito de Robert Alexy e o dever de fundamentação das decisões judiciais
Autor(es): Morais, Dalton Santos
Orientador: Guimarães, Jader Ferreira
Data do documento: 26-Mai-2011
Editor: Universidade Federal do Espírito Santo
Citação: MORAIS, Dalton Santos. A proporcionalidade no processo civil brasileiro à luz da teoria do direito de Robert Alexy e o dever de fundamentação das decisões judiciais. 2011. 275 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil) - Universidade Federal do Espírito Santo, Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas, Vitória, 2011.
Resumo: Contemporaneamente, a proporcionalidade foi criada e desenvolvida como um instituto indispensável aos sistemas jurídicos baseados na precedência normativa e axiológica de direitos fundamentais ou de princípios que, naturalmente, entram em colisão e precisam ser restringidos para a manutenção desse próprio sistema de direitos essenciais. Infelizmente, essa percepção não foi acompanhada com o indispensável rigor teórico e técnico que deveria acompanhar a empregabilidade do instituto, pois boa parte dos seus aplicadores acha-se dispensada de justificar racionalmente a sua aplicação, sob o entendimento de que a proporcionalidade é um princípio-norma material que por si só justifica a sua aplicação. Esse tipo de percepção do instituto, muito comum em nossa doutrina e especialmente em nossa jurisprudência, tem conduzido a aplicações do instituto em casos que sequer precisam do recurso a processos decisórios complexos para a sua solução e também a aplicações injustificadas da proporcionalidade, que impedem a avaliação e o controle da decisão pelas partes e pelos demais interessados na solução do caso concreto, vez que a mera alegação à proporcionalidade não é suficiente ao poder-dever determinado pela Constituição de que as decisões sejam jusfundamentadas. Como essas situações ocorrem com frequência no processo civil e como este ramo do direito, em conjunto com o direito constitucional, estipula que o juiz está submetido a um formalismo processual do qual não pode se desvincular, procurou-se definir a proporcionalidade em uma teoria produzida sob e para a realidade contemporânea de sistemas jurídicos calcados na prevalência de direitos fundamentais: a teoria do direito de Robert Alexy. Sob esse contexto, definimos a proporcionalidade sob as suas perspectivas normativa e a procedimental, pois ambas as perspectivas são essenciais para demonstrar (i) que o instituto não pode ser considerado como um mero método de interpretação, à medida que sua natureza normativa impõe a sua utilização em e somente em - casos reais de colisões entre direitos fundamentais; (ii) que o instituto deve ser aplicado sob um procedimento racionalmente justificado para permitir que os demais intérpretes interessados na solução do caso concreto possam controlar a aplicabilidade do instituto pelo juiz; (iii) que, contrariamente ao que sustenta boa parte da doutrina brasileira, o instituto não se confunde com a razoabilidade originária do direito norte-americano, à medida que ele possui critérios normativos e metodológicos aptos a diferenciar ambos os institutos, devendo cada deles manter-se adstrito ao seu específico campo de aplicação normativa.
Contemporaneously, the proportionality was created and developed as an indispensable institute to the legal systems based on normative and axiological precedence of fundamental rights or principles that, naturally, collide and need to be restricted for the maintain of this very system of essential rights. Unfortunately, this perception was not accompanied by the indispensable technical and theoretical rigor that should accompany the employment of the institute, for a great part of its applicators fell dismissed from thinking rationally and justifying its aplication under the understanding that proportionality is a material principle which by itself justifies its application. This kind of perception of the institute is very common in our doctrine and especially in our jurisprudence, has led to applications of the institute in cases that did not even need the use of complex decision-making processes for their solution and also unjustified applications of proportionality, which hinder the analysis and the control of the decision by the parties and others interested on solving the case, because the mere allegation of proportionality is not enough to "power and duty" determined by the Constitution that decisions are founded in law. Because these situations occur frequently in civil procedure and as this branch of law along with constitutional law, states that the judge is subjected to a procedural formalism which cannot be separated, we try to define the proportionality in a theory produced under and for the reality of contemporary legal systems rooted in the prevalence of fundamental rights: the right theory of Robert Alexy. In this context, we define the proportionality under its normative and procedural perspectives, because both perspectives are essential to demonstrate (i) that the institute cannot be considered a mere method of interpretation, as its normative nature imposes its use in - and only in - real cases of collisions between fundamental rights, (ii) that the institute should be implemented into a rationally justified procedure to allow that other interpreters interested in the particular case may review the applicability of the institute by the judge, (iii ) that, contrary to a great part of the Brazilian doctrine, the institute doesn’t be confused itself with the reasonableness from American law, as it has normative and methodologies criteria that are able to differentiate both institutes, and each of them must remain attached to their specific field of normative application.
URI: http://repositorio.ufes.br/handle/10/2712
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